Una vez iniciada la ejecución de una obra, no tardan en presentarse controversias, las cuales se resuelven teniendo en consideración la Ley de Contrataciones y su Reglamento; no obstante, siempre existen controversias que no se encuentran previstas en dicha normativa, ante lo cual la primera DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA FINAL del Reglamento*, establece:
“[…]
Primera: En lo no previsto en la Ley y el Reglamento son de aplicación supletoria las normas de derecho público y, solo en ausencia de estas, las de derecho privado. […]”
Ahora bien, lo citado da a entender – o yo entendía – que cualquier norma de derecho público se podría aplicar de manera supletoria en cualquier etapa de un proceso de contratación; sin embargo, de la lectura a la Opinión N° 130-2018/DTN se concluye […]Las disposiciones de la Ley Nº 27444 y de su respectivo Texto Único Ordenado no son de aplicación supletoria a las disposiciones que regulan la ejecución de los contratos celebrados bajo el ámbito de la Ley y su Reglamento. […]
La citada opinión, para llegar a tal conclusión, ha realizado, entre otros, el siguiente análisis:
“[…]
A lo señalado debe agregarse que, mediante la Consulta Jurídica N° 17-2018-JUS/DGDNCR la Dirección General de Desarrollo Normativo y Calidad Regulatoria del Ministerio de Justicia y Derecho Humanos ha precisado lo siguiente:
«55. El proceso de contratación, en general, consta de varias etapas, empezando por los actos preparatorios, el desarrollo del proceso de contratación y finalmente la ejecución del contrato. Durante los actos preparatorios, no hay ninguna relación especial de la administración hacia los ciudadanos, a quienes se les considera administrados. De igual manera, durante el desarrollo del proceso de contratación, los postores no cambian su estatus jurídico frente a la Administración, pues también son considerados como administrados.
56.Durante la etapa de ejecución contractual la relación jurídica se desarrolla entre los proveedores del Estado y la entidad pública contratante. Estos proveedores del Estado ya no son considerados como administrados, sino que existe entre ellos y la entidad contratante una relación contractual, que se rige ya no por las normas del Procedimiento Administrativo General, sino por lo dispuesto, en primer lugar, en el contrato, luego, en las bases y términos de referencia y finalmente en las normas de contrataciones del Estado. Los proveedores del Estado no tienen la calidad de administrados ante la entidad contratante, por lo que las normas sustantivas aplicables a la relación jurídica contractual que se ha generado no son las normas de la Ley del Procedimiento Administrativo General. (…).» (El subrayado y resaltado son agregados).
[…]
En contraposición a lo señalado en el párrafo anterior, la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, no regula las relaciones contractuales de las entidades públicas, sino las actuaciones de la función administrativa del Estado y el procedimiento administrativo común, como se desprende del Artículo II de su Título Preliminar. […]”
Asimismo, las opiniones n.°s 107-2012/DTN, 130-2018/DTN y 001-2020/DTN, señalan:
“[…]ante la ausencia de regulación de algún hecho o situación en la normativa de contrataciones del Estado que se ocupa de la ejecución contractual, será necesario recurrir, supletoriamente, a las disposiciones del Código Civil que resulten compatibles, y no a las disposiciones de la Ley N° 27444, pues, como se ha indicado, estas resultarían incompatibles con la lógica contractual. […]”
En ese sentido, llevándolo a nuestro campo, que es la ejecución de obras se puede concluir que cuando elaboremos nuestros informes respecto a alguna controversia o solicitud de ampliación de plazo y/o adicional de obra, en donde necesitemos utilizar una norma supletoria no debemos citar o realizar nuestro análisis utilizando la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, puesto que podría ser refutada por un inadecuado sustento legal.
P.D.: Muchas veces, revisando solicitudes de ampliaciones de plazo, he visto que el contratista ampara su solicitud en el silencio administrativo de la Entidad, citando erróneamente a la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, pensando que esta norma refuerza su solicitud; no obstante, por lo ya descrito líneas arriba, utilizar este marco normativo es improcedente.
(*) Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF.
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